当经济学帝国主义“入侵”法律

    
    前些日子传播得轰轰烈烈的“人贩子一律处死”的呼吁告一段落了。我很理解家长们内心的那种焦虑和恐惧，不过作为一个不可救药的“理中客”，我还是要说这办法行不通。试想一下，如果拐卖一个孩子和拐卖10个孩子同罪，犯罪分子会倾向于怎么做？如果善待孩子和虐待孩子同罪，犯罪分子会倾向于怎么做？如果主犯和从犯同罪，犯罪分子会倾向于真么做？甚至像网友们所呼吁的，如果拐卖孩子和杀害孩子同罪的时候，犯罪分子又会倾向于怎么做？事情很可能会变得更糟。而我之所以会做出这样的判断，是因为我相信除非脑子有毛病，否则犯罪分子都是理性的。他们在作案的时候一定会考虑犯罪的成本和收益，然后做出最符合自己利益的选择。
    
    树上的苹果归谁更合理
    
    从成本和收益的角度去讨论犯罪，好像是在把犯罪当做是一门生意，这种冷酷可能让受害的一方很不适应，然而不可否认，这真的会帮助我们把事情搞清楚。经济学的分析方法，好处就在于可以把复杂的人类行为简单化。让我们能够看到里面的逻辑，推断出可能的结果。经济学有一些基本的分析工具：比如理性经济人假设，比如成本收益分析，再比如供求曲线。对人贩子行为的分析，就是基于理性经济人假设。经济学假设人都是理性的，并且追求利益的最大化。通过这个假设，我们就可以分析一个人在不同环境下会有怎样的选择。

    同样，在经济学家看来，如果成本大于收益，那就不是一笔好买卖。这话看上去像一句废话，谁不知道只有收益大于成本才有利润啊。但假如我们把这种观念放到非市场领域，放到一件我们不太容易一眼看清的事情上，这话就有用了。为了解释这个观点，著名的经济学家熊秉元经常会讲一个苹果归属权的例子。“假如有一户人家，种了苹果树，这棵树的一根树干长到了邻居家的园子里，然后有苹果落在了那里。请问，这落在邻居家的苹果，应该属于谁？”熊秉元说，“我在各大高校讲课，讲到这个案例的时候，90%的人的答案是苹果属于种苹果的人，包括那些法律学教授。虽然情理上我们会自然地觉得谁种的苹果属于谁，但如果真的制定这样的规则，这个种苹果的人，是不是需要闯别人的院子才能拿回自己的苹果？这会导致隐私侵犯的纠纷。如果邻居也种苹果树，那么如何分辨哪个苹果是谁种的呢？又会产生纠纷。并且，这种规则下，谁也不会有动力主动去修剪苹果树，从而避免它长到别人的院子里去。但是如果我们的规则是，落在谁的院子里就属于谁，那么这些问题是不是都不存在了？这就是经济学上的成本、效率概念应用在法律上的例子。”
    
    
    当法律遇上经济学
    
    最近在看熊秉元教授的书《正义的成本》，里面列举了不少这样的案例。而熊秉元教授在他的课堂上，也常常用类似案例把学生问到哑口无言。比如花费10元抓住偷窃1元的小偷、牺牲8人拯救一名大兵雷恩，值不值得？我们经常会听到有人说，不惜一切代价如何如何，但追求正义，真的可以不惜代价吗？在熊秉元看来，这是不行的，你必须考虑成本和收益问题。

    在当今华人经济学界，有公认的经济学“四侠”：林行止、张五常、黄有光，还有熊秉元。熊秉元名震江湖的“战绩”，是他推翻了著名的科斯定理。但更广为人知的贡献，却是经济学在法律领域的应用。他的头衔也常常被冠以法律经济学家。在熊秉元看来，传统法学思维的目标就是追求公平正义。那么如何追求公平正义？在追求的过程中我们应该付出多大的代价？则缺乏明确的标准和路径。而这正是经济学的优势所在，在经济学的视野里，公平正义不再是最重要的衡量标准，最重要的衡量标准是成本。在经济学家看来，成本最低、效率最高的办法就是好办法。

    不妨看看熊秉元教授对电影《拯救大兵雷恩》的看法。“事实上，电影的编剧聪明得很——为了拯救雷恩，只牺牲了8位官兵。这种牺牲，是在可堪忍受的范围之内。如果为了一个小兵，牺牲了上百位的弟兄，恐怕只会激起观众的反感，变成票房毒药！原因很简单，对观众而言，如果牺牲的人少，会把焦点放在雷恩大兵身上。可是，如果牺牲的人多，观众会自问，自己比较可能是雷恩， 还是比较可能是为他而牺牲的数百人、数千人之一？这么一联想，观众能不能认同、愿不愿意掏腰包买票进场，就很清楚了。”

    “可见得，道不远人。正义的概念，是由人来操作。对于公平正义的追求，必须是在人们所愿意承担和负荷的范围之内，花10块钱找1块钱、牺牲八人救一个人，都没有超越人们的经验，因此不违反常情常理。一旦实现正义的成本太高，人们自然会缩手驻足！”
    
    懂经济学的大法官
    
    熊秉元教授在书里介绍了一个美国关于遗产纠纷的历史名案，这是美国南方佐治亚州参议员培根的故事。当他在20世纪初去世的时候，在遗嘱里明确指示：死后用遗产盖一座公园，捐给市政府。但是，只有白人的妇女和小孩可以使用这座公园。他的遗嘱在当时绝对是一个高尚的行为，堪称慈善界的楷模。不过我们也看出来了，这里面有着明显的种族歧视。当然，培根的行为合乎当时的法律，也符合当时美国南方的价值观，那里正是种族隔离的重灾区。

    然而时代始终是在进步的，20世纪60年代，随着民权运动的蓬勃兴起，尤其是《平权法案》的诞生，这座只允许白人妇女和小孩使用的公园，就像“华人与狗不得入内”的招牌，已经成为了社会改革者的眼中钉肉中刺，不仅是种族歧视，而且已经涉嫌违法了。因此，民权运动者提出上诉，要求政府禁止这种违法措施，结果得到了胜诉。

    可是培根的后人不干了。他们同样告上了法庭，宣称遗嘱里明确指出，公园只给特定人群使用。政府当局开放公园，是在违背立嘱人的意愿。既然如此，他们要求依照遗嘱里的另外一条“无从履行”的规定，收回公园。官司一路打到了美国最高法院，结果最高法院裁定，培根的后人可以收回公园。

    并不是所有的法律人士都认可这项裁决，比如理查德•波斯纳法官就对此不以为然。他认为，环境里的条件改变时，无需死守条文，而应该作与时俱进的调整。比如说，如果有人指定遗产兴建小儿麻痹专科医院，如果未来小儿麻痹症完全绝迹之后，难道还要坚持原来的遗嘱吗？在这种情形下，法院可以让医院转作其他用途。因此，对遗嘱文字生硬的解释，再把公园回收、发给培根参议员的后人，其实不合理，而且让他们不劳而获。

    波斯纳的论述指出了发人深思的一种思维：如果以死者为大，要恪守遗嘱，那么私人的遗嘱在位阶上实际上就比宪法还要高了。因为，只要经过适当的程序，连宪法都可以做与时俱进的修改，相比之下，严格执行的遗嘱岂不是凌驾于宪法之上了吗？而从另一个角度来看，既然遗嘱的实现，要依赖于司法体系的支持，因此要耗用社会资源，那么，立嘱人的遗愿和社会其他人之间的权益之间，当然就需要一个折中的方案。
    
    法律的未来属于经济学家
    
    《正义的成本》这本书里，反复提到了波斯纳法官的名字，而这位法官，恰恰就是法律经济学的创始人之一。我购买了他的著作《法律的经济分析》，但一直没有鼓足勇气学习，因为这本学术著作实在是太厚了，让人望而却步。好在熊秉元教授的这本书通过无穷的生动例子为我们介绍了波斯纳法官的思想，可以说是通往法律经济学的进身之阶。

    理查德•波斯纳从1981年起担任美国联邦第七巡回上诉法院法官，一直到现在。同时，他还是芝加哥大学法学院的教授，在他的努力下，芝加哥大学法学院成为了法律经济学流派的重镇。在主流法学家看来，波斯纳的理论似乎远离了道德与公义，是实用主义甚至是功利主义的。波斯纳最著名的反对者是法律哲学家德沃金，德沃金主张把规范的道德理念注入法律，法官应该对法律进行最佳的道德论证。而波斯纳法官则主张审判应该从成本收益入手，通俗地讲就是评估每一种判决可能导致什么样的后果，然后从各种后果里选一个成本最低的。

    的确，法律经济学的分析方法看上去十分不近人情，但它无疑是行之有效的。而且令人惊叹的是，虽然是出于成本分析得出的结果，却并未远离正义。运用法律经济学方法得出的结论，和用其他方法得出的结论，往往殊途同归。不过在分析问题的能力上，法律经济学就高效多了。法律经济学的分析方法，是谋求找到成本最低，收益最高的解决办法，换句话说，就是让结果的整体利益最大化。这需要把镜头拉远，能够看到与案件发生关联的方方面面，而不是仅仅盯住眼前的公正不计其余。而从边沁的功利主义角度来看，正义就是实现最多人权益的最大化。所以，法律经济学通过成本分析得出的结果，也就和正义相伴而行了。粗暴地总结来说就是：审判结果收益大于成本的，就是正义的。

    实际上波斯纳法官不仅仅把经济学引入了法律领域，他同时还引入了诸如心理学、社会学、人类学等等其他学科。别忘了他和那些坐而论道的学者最大的不同，作为大法官，他扎扎实实地把自己的研究用于实际工作当中，这是最及时有力的反馈。这倒是应了美国最著名的大法官霍姆斯的著名预言——“一种理想的法律研究之未来属于统计学和经济学家”。
    
    经济学帝国主义者
    
    读书最大的乐趣就在于书籍能指引你前进的方向。我们在一位作者的书中认识了新的作者，然后再去读新的书籍，然后再去认识新的作者……就这样，读者的知识版图就不断地在扩张。比如看了熊秉元教授的书，我们难道不该去看看波斯纳法官的书吗？看了波斯纳法官的书，难道不该去看看他的论敌德沃金的观点吗？在波斯纳法官那里，我又认识了一位大牛人，就是去年刚刚去世的诺贝尔经济学奖得主加里•贝克尔。

    这位来自大名鼎鼎的芝加哥学派的经济学家被尊称为“经济学帝国主义”的开山鼻祖，这是因为他的手伸得太长了，已经远远超出了经济学的范畴。广泛意义上的经济学，被认为是一门研究人类行为的学问，那么好了，只要是和人类行为有关的学科，经济学就都可以冲过去分析分析。而又由于经济学的理性经济人假设精准地把握了人性，所以往往出师大捷。贝克尔对人类行为的经济分析视角溢出了经济学的边界，渗入到政治学和人口学的领域；对犯罪行为的分析也启示了法学界的相关研究。恰恰是贝克尔的思想影响了他的好朋友波斯纳法官，可以说，他俩联合创建了法律经济学理论。这对好朋友甚至还有一个两人联名合写的博客。

    实际上，经济学帝国主义者的称呼，最初是用来赞美贝克尔的。提出这一说法的斯蒂格勒的意思是：正如医学还不能回答所有和疾病相关的问题一样，经济学家也不能解答所有的经济问题。但是经济学家对很多问题的解释是富有竞争力的。这是秉承了马歇尔的传统：如果一个问题重要，就先不要管它是不是经济学问题。换一个我们更熟悉的名言：不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫。

    然而很多领域的学者对经济学跨学科过来指手画脚十分不满，于是经济学帝国主义渐渐变成了一种贬义标签。也有人认为，年轻的经济学自己的体系还没有构建完成，自由市场理论和政府干涉理论至今也还打成一锅粥，怎么就有底气开始跨界了呢？不过就像学者李华芳所说的：“经济学帝国主义不仅没有消灭其他的学科，反而是为其他学科的发展提供了新的视角。当然，更重要的是，贝克尔打开了经济学家的视野。”

    同样，波斯纳打开了法官们的视野，而熊秉元教授则打开了我这种经济学、法学双重门外汉的视野。