公地无悲剧

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版权≠财产权
电影《十二只猴子》（Twelve Monkeys）在公映后被法院禁演28天，原因是一位艺术家声称该电影中有一把模仿了他设计并享有权利的一张加剧草图。电影《永远的蝙蝠侠》（Batman Forever）受到了警告，因为蝙蝠战车驶过了一个据称受版权保护的庭院，原建筑师要求在电影公映前付给他使用费。 内华达州立大学的一个吉他曲谱档案馆网站OLGA中的内容完全来自网友自发花时间记下的。百代唱片公司和哈里•福克斯版权代理公司先后声称OLGA侵犯了它的版权，最终导致OLGA关闭。
这三个都是侵犯知识产权的的案例，在我们看来也许难以理解——这是我们所知的知识产权法吗？劳伦斯•莱斯格在《思想的未来》一书中特别提醒我们：如今版权法对作品的保护不是太弱而是太强了。
显而易见，前两个案例对原版权人的利益实际上毫无损害，第三个案例其实同样如此。依靠水平参差不齐的网友记录下的乐谱根本不能保证质量，他们这样做真正的目的在于希望通过这些谱子启发自己的乐思，提高自己演奏水平，其意图完全合情合理。
这提醒我们一点，版权不能简单地与私人财产权相等，其原因在于私人财产是“竞争性资源”，而版权是“非竞争性资源”。对于竞争性资源，我们需要保证资源既可被生产出来，又不被过度使用；非竞争性资源的唯一目标就是确保资源的生产。 哈耶克也说过：“似乎不容我怀疑，（在专利和版权领域中）已盲目地套用了物质领域中的财产概念，从而极大地滋养了垄断的发展。如果要在这里实现竞争，就得大刀阔斧地改革。”
其次，网友们把乐谱共享，有利于他们创造出新的音乐——“后来者有可能比原创者做得更好” 。
最后，如果我们依照直觉，允许网友们自由分享乐谱，虽然可以被原版权人理解为“侵权”，但正如理查德•波斯纳法官说的：“版权保护的缺失对作者来说既好又不好，这似乎很矛盾。”说它好是因为原创性作品在创作过程中既是输入又是输出，如果输入的成本增加了，输出也就减少了。
这三层都告诉我们对于版权的保护不宜过强，最忌的就是把版权等同于财产权，“符号民主”对于社会进步的意义必须重视。
公地无悲剧
有一种担心一定存在，且是有道理的：如果我们降低对版权的保护，不就会出现盗版横行的情况了吗？那么有多少人还敢以自己的版权为生呢？
我们先单拿网络软件为例子。IBM在1998年放弃了自己的服务器产品，改用性能优异的开源代码Apache服务器。更重要的是，IBM为这个完全免费的开源软件资助了超过10亿美元。这样做事因为用开源软件本身更稳定，问题更容易被修复，开发成本更低。 可见无版权软件并非无利可图。
另外有一点值得思考：版权或专利权是否是创新的原动力？并非如此，即使没有这些权益保护，亚马逊同样也会开发“单步点击”技术。原因很明显：该技术有利于自己的图书销售。 所以，市场已经给了创新者足够的动力。
Twitter没有为自己的“微博客技术”申请专利，反而开放API接口。从实际来看，众多其它模仿Twitter的微博客或API网站在技术上已经做得比Twitter.com更好，但这不仅没威胁到Twitter的统治地位，反而还增强了。这也说明，即使没有垄断经营权，也不等于会受人蹂躏。
回到本源，从因特网的结构来看，“端对端”结构的目的就是为了开放，能够让任何程序完全不受限制地进入网络。没有因特网的公共资源，就没有对等技术带来的创新。 著名Linux设计师艾伦•考克斯（Alan Cox）在回应微软对开放代码价值的攻击时说道：“在计算机时代，对于大多数伟大的技术飞跃的实现，知识产权起着消极而非积极的作用。在因特网之前，私有的网络协议将客户隔离开来，使他们依附于提供商，并不得不通过磁带来进行大量的数据交换。网络能量的释放不是因为知识产权，而是因为为所有人共享的自由开放的创新。”
通过以上这些分析，我们就不应对网络资源的问题局限在“网络资源配置是应依靠政府还是市场”了，而是思考“网络资源应当受控还是自由”。
假如我们把一种资源开放为“公地”的话，就极易酿成“公地悲剧”的结果。虽说知识是非排他性资源，取之不尽用之不竭，但网络世界仍然会有“公地悲剧”。法学教授蒂姆•吴（Tim Wu）说：“似乎私有公司从基础设施项目中捞钱的唯一途径就是能够拥有排他性权利……在业内，所有的‘热点’项目都是在网络中嵌入能将内容排除在外和进行优先排序的技术。”
不过我想在此指出，本书出版于2001年，所以当时的网络发展情况和当今已大不相同。传统因特网的“端对端”模式造就了一个非常平等的网络架构；到了内容丰富的万维网时代，“端对端”就被“端对点”模式取代；不过从目前来看，在新网络时代“端对点”模式又即将被“点对点”模式取代，这第三种模式从内容上又接近于第一种“端对端”模式。因此未来作为内容提供商的网络公司将愈发减少，技术提供商也不能闭门造车，网络的“公地悲剧”是否会持续下去，我抱有怀疑。
刚刚谈的是关于网络技术方面的版权或者专利权保护，回到与娱乐作品相关的版权问题，情况也相似。如果我们试着把用于开源软件的机制用到娱乐作品上来，也能更大地丰富作品数量和质量。我们已经确认，开源软件有利于软件技术的进步，人们也更愿意去下载性能最好的软件用；但是娱乐作品并不仅仅有利于作品质量的提高，同时也能增加作品数量：想看《无极》的影迷不会因为“馒头血案”更好看而不去看原影片。这也就是说软件的开源是一种技术的比拼，作品的开源只是提供了更多的选择。不过和对待软件一样，并不需要让娱乐作品强制“开源”，只需要让两种作品相互竞争就能让大家知道选择哪一种作品更好了。
如果以这种更开放的原则指导新版权法的话，原来的利益集团势必反对，比如版权（出版）公司。但他们的诉求其实已经违背了版权法的初衷，他们在利用版权法把自己在原领域的垄断地位延伸到另一领域——版权法已经成为了他们的工具。
弱化的版权法
下面我们看看莱斯格教授把以上这几个原则融入到新版权法后得出的方案：
1.可续展的五年保护期 ：
版权与专利权最大的不同在于，专利权需要申请才能获得，而版权无需申请则自动获得。这样的版权制度有个巨大的缺点，就是很多版权人并不是需要依靠版权牟利的，但自动获得的版权会限制其他人合理使用的，而且这个限制时间往往会长达一百多年。
因此，莱斯格认为作品如果需要版权，则同样需要注册，而且版权保护时间为五年，可以续增十五次，所支付的费用随次数增长而增加。
保护期限的缩短不会影响到作者的创作热情，因为没有作者或者电影公司会为50年的收益创作。过长的保护只会造成公地浪费的悲剧，尽快将作品公之于众才是上策。
2.软件保护期五年
对于软件的保护类似于前一个方法：保护期为五年，可续展一次，不受保护的软件之源代码需开放。这一方案毫无疑问能够大大促进技术的飞跃，但面对的困难也显而易见：如果Windows XP今天被强制开源的话会如何？全球的黑客们会把Windows修改成兼有Windows的易操作、Linux的简洁、Mac OS的炫目的顶尖操作系统，与IBM不同，主要依靠软件盈利微软不可能再获得如此巨大的利润。不过站在更长远的角度考虑，如果微软的操作系统开源，反而会增加微软的天才工程师们集全球之力制造出更好的新一代操作系统；另外，这也有利于微软更好地转型以对抗像Google、Apple等新兴企业。
3.保护音乐
对于最棘手的音乐版权保护，莱斯格教授也颇显无奈。在《说话算数》一文的报告中，我确定的原则包括，“必须对下载行为进行收费”和“对现有及将来可能出现的‘盗版’技术必须合法化”。这说明我们应该能“自由地下音乐”但不能“免费地下音乐”。莱斯格最终还是采用了类似《说话算数》中费舍尔教授的方案：用类似强制许可的方法给用户“自由地下音乐权”，找一个“客观公正”的第三方机构计算出“合理”的报酬。可问题是：“唉，要能找到这样的决策者就好了。”
在莱斯格两年前出版的《代码》一书中，他提出让版权人自己为作品提供技术保护而不必麻烦政府。但在《思想的未来》一书中，作者的观点有着些微妙的变化，或者说作者在第二本书中补充了自己的观点：他认为版权人对版权的保护不能超过法律允许的范畴，而且应该允许用户出于“合理使用”的目的对保护系统进行破解。
补充思考
我把关注点放在最棘手的音乐版权问题，相比之下电影版权问题好解决很多，电影版权问题可以参照“可续展的五年保护期”方案实行。
音乐版权之所以棘手，在于音乐的版权不仅包括作曲家的版权，还有艺人的版权。贝多芬的“九部交响曲”距今已经150多年的历史了，完全不受版权保护，但是数千个版本的CD都是有版权的。如果对音乐版权的保护仅仅针对作曲家的话，使用“五年保护期”原则只能解决翻唱问题（实际上翻唱问题旧版权法已经通过“强制许可”的方法解决了），但艺人的版权无法解决。
我对这个问题的看法是，不妨也给艺人的演绎以五年的版权，允许在这五年中版权人对作品进行技术加密，法律禁止用户出于“非合理使用”原因进行破解。在五年之内，提供试听下载的网站需给版权人付版权费。保护期过去后，版权人必须对作品解码，允许用户随意下载。
换个更通俗的讲法：柏林爱乐在2010年出版了一个新版的《贝多芬交响曲全集》。用户要在2015年之前得到这套音乐的话，有两条路走，一种是购买CD，另一种方法是从音乐网站上下载。无论是CD还是网上下载的音乐，都是加密的，不允许复制。至于通过音乐网站下载时，用户是否付钱，付多少钱，这个让市场解决。如果用户迫不及待地把版权保护程序破解的话，将受到法律制裁。到了2016年，音乐发行公司DG则必须公开解码程序，供用户下载。
该方案比费舍尔的方案要简洁，没有政府复杂的规制，同时也给予了版权人的适当保护。这是目前我想到的最好的办法。