网络规制的关键

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互联网无本质
劳伦斯•莱斯格（Lawrence Lessig）的《代码》（CODE）英文版出版于1999年，距今已整整十年。十年前的中国互联网还处在56K时代，没有多少人会想到十年后的互联网会出现Facebook、Twitter、Youtube、Ipod、Iphone等等现在最炙手可热的网站和技术，甚至没有多少人会想到那时刚刚上线的Google会成为未来世界最重要的网站。
在经历了一个天翻地覆的十年后，翻看这本叙述关于互联网的《代码》，会不会有些过时？是有些过时，书中反复提到的USENET、Netscape、MUD等等早已风光不再的东西看得让人唏嘘，但这并不能掩盖作者在书中的核心理念熠熠生辉。
在谈网络版权问题之前，必须要先明白什么是“网络”。
我们经常在会说互联网的“本质”是自由，所以你不应该也不能如何如何。作者指出这种概念是一个误解——互联网没有所谓的“本质”。“有目共睹的是，网络空间并不存在固有的性质，它只是被设计成这个样子。” 这也就是说，只要我们的程序员愿意，他就可以做一个完全封闭的网络，完全“不自由”的网络。事实上，在上个世纪九十年代中期，哈佛大学与芝加哥大学的网络就截然相反，前者的网络禁止匿名通讯，而后者就允许。
正因为整个网络的架构完全是以程序员的设计取向为准，因此整个网络，甚至于整个数码世界的规则都是由“代码”决定的，这也是作者将本书命名为《代码》的缘由。代码虽然不像法律一样完全明文公布，但实际上在网络世界中，“代码就是法律” ，每个在网络上的人都必须遵守代码制订的律则，因此说网络是个无监管地带也不妥当。
规制的四种因素
这就给了网络规制者一个新思路。我们知道，规制人们行为的一般有是个因素：市场、架构、行为规范、法律。“这四种约束存在着区别，然而它们又是互相依赖的，每一约束可以支持或反对其它的约束。架构可削弱社会规范和法律的约束力，亦可使其增强。一些约束可以成就其它约束，亦可损毁其它的约束。景观作用和功效不同，但这些约束是共同作用的。社会规范通过社区施加的声誉影响来进行约束，市场通过价格来进行约束，架构通过其施加的物理负担来进行约束，法律则通过来自惩罚的威胁进行约束。” “从政府的角度来看，当前面三种保护方式不佳是，就惟有求助于法律。从公民的角度来看，当法律和社会规范提供的保护不够使，就需要现实空间的‘代码’（如车锁）来参与保护。” 因此，我们不难想到：是否能用规制代码的手段来解决网络版权问题？
代码规制网络版权的问题与思考
如今版权法面临最大困难是：从历史上看，“版权和科学技术之间始终存在着斗争……科学技术不断发展，作者的版权不断削弱。” 我们把“版权“又叫做“知识产权”，而“科学技术”本身就是一种“知识”，因此它也应该受到版权法的保护。这样一来，换句话说就是：“版权保护越发达，版权受到的威胁越大。”从这个角度来看，版权法似乎陷入了一个死胡同。版权法的原意是希望用“知识私有化”这种模式来鼓励大家创新，但是往往大多数创新都依赖于在原有知识基础上加以改进，那么这又侵犯到了原版权人。这是否意味着我们的版权法思路完全错误了呢？
并不是这样的。我们还不可能找到比版权法更好的解决方案，所以我们更应该努力的是如何在保护版权的过程中找到一条界限。对此，我非常赞成莱斯格教授“反对版权完全私有化” 的主张，因为知识本身就不同于有形的财产。
为了寻找这条界线，我原先本能地从法律中寻找答案，现在我们可以试着从“代码”中寻找突破口。我们面临的第一个问题是，如果要用代码规制来解决版权问题，那么谁来规制？是政府还是私人？
假设我们让政府来决定代码规制。这种方法并非不可能，每个城市的规划其实都是一种架构（在此处“架构”指的即“代码”）规制。拿破仑三世把巴黎设计成现在这个样子，一是为了打造欧洲“光明之城”来满足自己好大喜功的欲望，二是为了改变老巴黎的崎岖小道，避免市民轻易占领道路发动革命。这种城市规划其实就是一种架构规制，不需要法律插手，效果也能立竿见影。应该说，如果让政府来规制代码，以其强制力应该会非常有效，但在网络时代实际操作中会遇到两个困难。
第一个困难是私人破解。最明显的例子是绿坝。假设政府完全处于良好目的，希望未成年人不会被色情内容伤害，用绿坝进行代码规制以屏蔽不良信息。可结果是一天不到该软件已被破解。不过这个问题不是最严重的，毕竟很多人不会去专门去破解。第二个问题才是关键。
第二个困难是开放式代码。比如BT下载。BT下载模式的源代码是开放的，因此任何人都可以自己制作BT下载软件。如果政府需要对其进行规制，例如强制所有主要BT软件制造商加入一段可以监视用户行为的代码，最后的结果必然是有其他人做出没有这段代码的软件供大家使用。所以开放式代码会大大削弱政府的代码规制效果。恰好，大部分盗版传播都是依靠开源软件进行传播的。
第二种途径是交给私人去做。这是比较好的办法，毕竟能不麻烦政府的尽量不要麻烦政府。
让私人（出版商）进行代码规制现在已经有了类似的技术，例如iTunes Store中商品的DRM技术。这种技术能够限制用户付费下载完MP3之后进行传播。但正如曾经说过的，这种技术面临的最大麻烦就是“私人破解”。21岁的著名挪威黑客DVD John已经破解了DRM。
这是我最担心的问题，破解造成的外部性几乎是无解的。不过莱斯格教授提醒了我一点：“规制无需完美。” 任何规制都不可避免地有空子可钻，关键是要看到底有多少人回去钻这个空子。从目前的情况来看，很少有人会去冒着违法的风险破解DRM，因此可以判定，用这种私人代码规制的方法是可行的。
这里也不难发现，即使实行代码规制，法律也必须予以支持，如果不依靠法律来提高破解成本，代码规制的效果也会大打折扣。让我担忧的一点是，如果所有的版权人都依靠类似iTunes的FairPlay（DRM）这种行之有效的技术保护自己的版权，势必会减少用户利用P2P等技术传播盗版的行为。这是否会损害网络传送技术的发展？我认为不会，因为“网络传送技术”不等于“网络传送盗版产品技术”，iTunes也可以依靠P2P等技术传播它的产品。未来完全可以改变iTunes的收费策略，改为“许可证”制度。
这种私人代码规制的方案基本符合我在评论《说话算数》一文中提出的“四点目标”，而且这种方案对于现有版权法的修改幅度要比费舍尔教授的方案小很多。最重要的修改就是给破解软件制造者和使用者足够的法律惩罚以规制其行为。
值得思考的是，这种方案如果实施，是否会导致版权人的版权又受到“过度保护”呢？可以预见的是，如果出版商发现利用加密技术配合严格的法律保护，可以有效地打击盗版，那么他们会努力在作品身上使用各种加密技术，使得用户的“符号民主”受到威胁。