功夫在法外—读《高手—解决法律问题的31个思维技巧》

法律是一门关于实践的科学。在现代社会下，法律社会化的趋势日益明显，在纷繁复杂的现代经济社会生活的千头万绪中，分析法律关系，寻找法律依据，公正适用法律，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，是一件很不容易的事，考验着法官、检察官、律师等法律共同体的智慧。要想成为其中的一员，成为其中的佼佼者，树立法律思维是不可或缺的路径。美国波士顿大学法学院教授Ward•Farnsworth（沃德•法恩斯沃思）的名著《高手—解决法律难题的31种思维技巧》就是一部帮助我们树立法律思维的好书。人们常说：最有效的知识是关于方法的知识。要知道，方法是在一定的思维体系下建立起来的，思维是方法的方法。“掌握了这些方法，大家可以更深刻地分析各种新问题和老问题，或者说看问题的深度将大大增加。”
然而，在我们的实际学习中，往往只重视在实际生活中运用较多的法律条文的记忆和课本知识的学习，却忽视了似乎用途不大的法律思维的培养。因为关于法律思维的知识，一般都理论性较强，具有高度的抽象性和概括性，读起来拗口，听上去令人昏昏欲睡，理解则更费事，故而不像民商法那样受到广泛欢迎。这是我们的误区，也是命门。
正如郑成良教授的精辟阐述：“法治固然取决于一系列复杂的条件，然而就其最直接的条件而言，必须存在一种与之相适应的社会思维方式，即只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍的行为方式。”因此，如果我们这些法律院校的学生只知道法律规定，却不能按照正确的法律思维方法去思考和解决问题，小到个人成长、未来执业，大到法治精神和法治理念也难以在实践中真正得以实现。将来当我们从学校毕业，直接从事法律工作，虽则司法考试通过，但没有建构法律思维，在直接面对各种各样和教科书上完全不一样的实际问题时，特别是在我国目前法律法规很不健全的情况下， 很可能会面临无处下手的尴尬境况。Farnsworth教授的著作运用法哲学、证据学、经济学等多个领域的基本方法来探讨各种思维模型，书中的一些分析，将纠正我们传统理念中很多法律问题的错误判断，促使我们重新思考，重新发现，从而更客观、更全面、更准确、更加深入地面对法律规则、法律后果及法律职业，成为市场所需要的法律共同体的一员。
我们应当明白：在现代市场经济框架下，大到国家运行小到个人生活都是有成本的。同样法律作为解决争议、衡量正误的尺度，其制定、运行都是需要成本的。法律成本是法律运作行为的全部费用, 包括“立法、司法、执法、守法各法治环节中当事人实现权利,行使权利,履行义务和承担责任所消耗的人力、物力、财力和时间资源。” 在一个资源有限的国家大系统内，法律成本越高，公民所能取得的收益也就会相应的减少。法律作为调节社会关系的手段, 其成本随着社会关系的变化而不断追加, 从而形成“成本群”。
比如，当事人之间产生民事纠纷，诉诸法庭，他们需要缴纳诉讼费用，聘请律师或诉讼代理人，需要准备相应材料，收集证据，按指示在规定时间参加庭审，法庭判决与执行，若对判决不服还可以上诉……在这期间将会耗费很多的金钱成本、时间成本、机会成本以及许多显性和隐性成本。这些成本很多是让人无法接受的。
当然，法律在我们的生活中并不是消极的存在,因为社会群体对何为正误持有的某些见解, 甚至背道而驰；同时立法者将社会托付给构成法律的权利与义务，从这一层面来讲“社会的法律是一个积极的义务负担”。 作为法律共同体的无论是法官还是律师都应明白，只有符合主体理性选择, 成本最小, 而收益最大的法律才能得到人们的普遍认同与接受。“不要把法庭的裁决看作是解决现实问题的最终方案，更不要把法律规则也看成这样。” Farnsworth教授不忘这样提醒我们。
在法律共同体面临个案小系统的各个因素时,需要综合考虑,系统分析,进行利益博弈,两利想衡取其重,两弊想衡取其轻,达到各方面利益平衡的理想结果。法律共同体的成员们也应当掌握博弈论的思维方法。博弈是指两个以上个人或集团作出相互有影响的决策, 以应对存在利害冲突的局面, 并使决策者获得利益的活动。”正像博弈论对经济学的全面改造一样”，“博弈理论也必将为法学的研究注入新的血液，为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供洞察力” 。
比如民事诉讼实际上就是一个零和博弈, 诉讼的结果只是调整了当事人之间的相对收益, 没有创造新的财富, 并且任何一方当事人进入诉讼过程中都要承担一定的本可以避免的成本；所以在民事争议发生后，诉讼往往不是最优选择，完全可以通过和解、调解等非诉讼争议解决机制（ADR）来解决争端,使各方利益达到均衡。
博弈论的优势就在于分析既定的博弈环境下参与人可以获得的博弈均衡。不同的博弈环境对应不同的均衡结果, 与集体理性追求的均衡结果相一致的博弈环境所要求的博弈规则就是我们所需要的规则。不同博弈环境之间的比较能够说明在什么环节上、是什么原因导致了参与人的选择发生了偏离。这就为法律共同体的存在提供了空间。在Farnsworth教授的书中，他通过囚徒困境、猎鹿博弈、胆小鬼博弈、投票悖论等案例建立模型，从动因、路径、结果等方面进行了细致分析，令人深思。“这里的任务不仅仅在于解决这种博弈；它也在于通过认真管理各方的成本投入计划使这些解决得以维持。”
通过上面的陈述，我们很容易发现，作为法律共同体在解决问题中常用的方法—数学分析。数学对法律有着深远影响, 定量的数学分析方法是法学研究的新视角, 比如在法的经济学分析、法律的博弈分析及司法实践等方面, 数学方法的运用成为研究法学理论和实践问题的新手段；丰富了法学的研究方法, 拓展了法学研究领域, 增强了法律研究的科学性。
写到这里，忽然想起几年前在一本期刊上看到辛普森杀妻案中被告律师运用概率知识成功为辛普森辩护的案例。当时检方指控辛普森为杀人凶手主要依据就是DNA样本，但检方认为DNA的正确率达到99.99%，可以作为定案依据；而律师却说，洛杉矶市有三千万人，拥有同一DNA的人有300人，以此来定罪，错误率将高达99.67%。这对当时我刚刚接触法律的我产生很大震撼，因为在我的印象中，律师等法律人只会在法律条文上侃侃而谈，在权利义务上唇枪舌剑。
再比如侵权法领域中著名的Hand公式。在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司一案中，Learned Hand法官提出用P表示概率、L表示损害、B表示预防的成本,则过失责任就取决于B是否小于P与L乘积, 即B<PL。这些对于很多文科背景的法学院的学生们是难以理解的。“对于很多人而言，从经济性出发分析这些问题的方法听起来是错误的；他们不喜欢用那种语言去思考，去说，即使避免使用它意味着只能采用具有随意性的方法。然而，拒绝使用成本的术语去分析也有成本，实际也如此。使用市场和数字去衡量价值和阐述裁决解决了一些问题，也引起了新问题。” 尽管数学分析不是最科学的方法，但却是目前最有效的办法，所以Farnsworth教授才会为法律的量化分析辩护说：“从某种意义上说，所有的知识都是建立在不确定性的基础上的，不是吗？”
在当前市场经济条件下，法律是市场经济有序运行的保障，而其从业者—法律共同体的地位和作用不言而喻，所以我们作为明天的法律人，成为法律共同体的一员之前，需要调整我们过去不合理的想法和做法，遵从市场的逻辑，服从市场导向，树立法律思维，才能在将来的执业中得心应手。而这却是法律条文是不会写明的，所以功夫在法外。