性秩序与司法实践

《中华帝国晚期的性、法律和社会》（Sex, Law, and Society in Late Imperial China），是美国学者苏成捷（Matthew H. Sommer）的一部得到广泛好评的著作。书中，苏成捷广征博引，运用了从汉代至清代的大量法律史文献（以清代中央和地方档案为主），分析了清代对待性犯罪的法制思想和实践，以及与前代的异同。读罢此书，我的基本感受是：作为一个外国学者，能够克服巨大的语言障碍，完成如此绵密细致、洞察入微的实证研究，其学识和毅力都令人敬佩。其研究大大丰富了我们对法律，道德，性别，阶层等社会范畴之历史变迁的认识。

苏成捷首先高屋建瓴地梳理了中国历史上性别秩序的演变，然后以史料为本，从强奸罪，节妇，妓女这三个方面展开讨论。这里就第一个方面，略做陈述。

由于社会阶层关系的变化，强奸罪的施害者和受害者在不同历史时期有很大的不同。在唐代（注意，是游民文化兴起之前的最后一个朝代），人口还不是很多，且多数被束缚在大地主的庄园中。关键一点是，这种人身依附的程度，要大大高于后世的农民/地主，唐代庄园主和其属民是主人和奴隶的关系。主人可以合法地随意占有婢女，即便她已经是手下一名男性奴仆的妻子。与此同时，主人必须遵守的社会道德，很多对奴隶们是不适用的——他们既不会受到道德的约束，也无法享有一个上流社会有德之人所能得到尊重。这当然不是说他们自由自在，因为国有国法，家有家规，高高在上的主人们对待这些奴婢往往比公开施行的社会法令要严酷得多。不难想象，这样一种蕴藏着巨大不平等的等级秩序，对于贱民的犯上是极为敏感的。以下犯上最典型的一种情况就是奴仆对主人家庭中女性的强奸。法律对此自然不会有任何宽容，统统杀头。强奸案的另一个主要类型是一个主人对另一名主人属下女奴的侵犯，但惩罚要轻得多，因为他侵犯的不是被强奸者的个体权利，而是那位主人的财产权。

经过几百年的发展，到清代时，社会结构已经发生了极大的变化。虽然奴隶制还有残留，尤其是满族权贵蓄奴甚多，但已经不是社会主流。自由民占据了社会人口的绝大多数。官员要处理的强奸罪，大多发生在社会中下层。这个时候，出现了一个严峻的社会问题，即光棍的威胁。由于人口的激增，性别比例的不平衡，以及一夫多妻的家庭制度，许多贫苦的男性农民经常无法建立自己的家庭，于是因为性需求得不到满足，产生强烈的苦闷和愤怒，铤而走险。这些性掠食者对家庭和社会的秩序都造成了极大的冲击，也成为清政府的严打对象。需要提请注意，这时女性的贞节已经成为政府大肆鼓吹之物，并且不再是上流社会妇女的专利，而被认为是除了少数乐户女子（清代前期）之外所有女性都必须遵守的准则；相应地，所有守节妇女，无论贵贱，都会得到政府的表彰，既有银子，也有精神鼓励，如牌位入供贞节祠，修建贞节牌坊，等等。道德约束范围的扩大，实际上反映了清朝国家治理能力的下降。因为真正体现国家强制力量的司法本身已经不足以控制如此庞大的人口，而宗族的强制力又有限，所以政府不得不煞费苦心，在司法实践中以点带面，以刑促德。

此时还出现了一个全新的问题，即鸡奸正式进入强奸罪的范畴。前代对于性犯罪的定义，无论是通奸还是强奸，都不曾突破汉代伏生的界定：“男女不以义交。”虽然在清代之前鸡奸偶尔受到惩戒，但那都是个案。唯在清代，鸡奸大量出现，经常有男子满腹辛酸告到官府说被奸了，县太爷也不得不主持正义。从语词的变化，我们就可以发现清代较以前的不同之处。前代法律文献中，据苏成捷所见，从未出现“鸡奸”这个词。清代法律文献提到鸡奸时，使用的是一个简略的笔画，读作ji，而意思也是“鸡”，但实际上指的是另一个发音为“鸡”的词。明人陆容《菽园杂记》载，该词乃杭州人用以称“男子有女态者”。而那个简略笔画，据另一位晚明学者言，意指在性事中“将男作女”。这种现象的实质，是以男性为主的游民大大增加引发的社会不稳定。强奸多是光棍入室施暴，而鸡奸则主要发生在居无定所、家无恒业的游民或赤贫农民之间。他们无钱娶妻，甚至连逛窑子的钱都没有（且雍正还一度严厉打击娼妓），当然也没有充气娃娃或者A片，情不自禁（很多案例中，就是挤在一张床上睡觉的两名穷汉）就抓住身边的肉体填了欲壑。

依清朝司法案例，受害者无论男女，若为轮奸，无论男女，带头者斩立决，从犯绞监候；普通强奸，受害者十二岁以上，绞监候，十到十二岁，斩监候，十岁以下，斩立决。强奸未遂案，受害者十二岁以上，一百大板，流放三千里，十二岁以下，发配黑龙江充军。若与十二岁以下幼童发生性关系，一律视为强奸，绞监候；若是十二岁以上，则与“军民相奸”罪判罚相同，一百大板，戴枷示众一月。

但这只是对于强奸犯的处理。受害者中，男性只是名誉受损，而妇女的境遇要悲惨很多。强奸犯固然会丢掉脑袋，但被强奸者却要在贞节崇拜盛行的社会中，背负着“被污”的身躯度过凄凉的一生——其实是无比漫长的凌迟。因此，很多不幸被强奸的妇女，都选择自杀来救赎自己失落的名节。如此沉重的代价，不少人在被强奸的时候已经付出——为什么？因为清代对于强奸的认定有着极为严格的规定，非常不利于被害者。除非女性进行了坚决的反抗，并有物证（身上的伤痕等）、人证（目击者），再加上强奸犯自己的供词（！），才算是强奸，不然很可能被判定为通奸。也就是说，道德和法律都鼓励女性用生命来维护自己的贞节，如果在反抗过程中被杀害了，那么她的拼死反抗将为她带来坚贞不屈的英名；如果“不幸”没能当场“以死殉节”，那至少也比被判定为“通奸”好——不仅仅是名声问题，按清律，丈夫有权把自己犯了通奸罪的妻子卖掉。

清政府一方面竭力以法促德，试图结合国家和宗族的力量来维持社会控制，另一方面坚决打击游民，阻止他们破坏社会秩序。但总的来看，是失败的。农业能够吸收的劳动力有限，在精耕细作发展到极致的江南，农民还可以勉强依靠黄宗智所说的“内卷化”，挤在田地里混口饭吃，而在地力不如江南的其他地区，土地实在承载不了那么多农民，许多人就被迫选择了游民生活。这引发了一系列的社会暴动，从白莲教、八卦教到太平天国，游民都是主力军。更重要的是，清朝为了镇压起义，维持社会稳定，不得不仰仗各地士绅，结果又造成了地方精英的崛起，朝廷日益衰落。人口变化造成的问题，从根本上说要靠经济发展来解决，法律和道德只能治标。

虽然清代打击性犯罪的法律实践从根本上来说并不成功，但却不失今人可借鉴之处。比如，鸡奸罪在清代大幅上升，主要与人口激增和社会下层男性的性压抑有关。今日中国社会是否面临这样的压力呢？近年来，比单纯的人口增长更瞩目的，是性别比例的严重失衡。据相关报道，“2000年第五次人口普查资料显示：我国男女婴儿出生性别比为116.9：100，简单地来类比，每100个新出生的女性，相对应的是117个男性。按照国际上长期的观察，正常的出生婴儿性别比一般在100：103-107之间。出生婴儿的性别比以及随后各年龄段人口的死亡率共同决定了一个人口群体的性别构成和性别平衡，中国男女比例出现严重失衡，比起正常值高出十个百分点。成为世界上性别比失调中最严重的国家（印度115：100,韩国114：100）。” 由此，很可能有大量社会中下层男性不能通过婚内两性生活解决生理问题。此外，随着社会经济的发展、户籍控制的松动，人口流动性大大提高，性犯罪率也会随之上升。当然，由于现代社会两性关系较古代更为自由，以及娼妓实际上广泛存在，压力应该没有清代那么大。但和强奸罪相比，鸡奸仍然是法律盲点，这反映了立法的迟滞乃至倒退。1979年刑法只有流氓罪，但鸡奸包括在内。1997年刑法将流氓罪细分成了四个罪，结果反而没有针对鸡奸的条款了。这使得法官在审理最近发生的许多鸡奸案时，无法可依，不能对犯罪人实施有效、合理的惩处。中国的法学家们，真该向他们的清代前辈取点经。