主权就是决定非常状态。 只有如此定义才适合这个际缘性概念(Grenzbegriff)。与一般文献中那种不严密的用法相反,一个概念具有际缘性并不等于似是而非,而是具有最广泛的适应性。所以,主权的定义必须结合于际缘状态(Grenzfall),而非常规。非常状态(Ausnahmezustand)被理解为国家理论中的一个普通概念,而不仅仅是指一个用于紧急法令或危机状态的概念,这一点下面就会看得十分清楚。 非常状态真正适合主权的法理学定义,这种主张具有系统的法理学基础。对非常状态作出决断乃真正意义上的决断。因为常规所代表的一般规范永远无法包含一种彻底的非常状态,所以,在真正的非常状态下所作的决断完全不能从常规中引导出来。当莫尔(Robert von Mohl)说对是否存在紧急状态(Notstand)的验证不能成为法理学验证时(Monographien,S.626),他是在假定法律意义上的决断完全是从规范内容中衍生出来的。但是,问题就出在这里。莫尔在一般意义上阐发他的论证时,他的思想无非是法治国家的自由主义(rechtsstaatlichem Liberalismus)的表现,并没有抓住决断的独特含义。 无论从实践上讲还是从理论上讲,是否接受提出一种抽象的图式来定义主权(即主权是最高的权力,而不是衍生的统治权力)的确无关紧要。一般来说,抽象概念用不着争论,在主权的历史上尤其如此。值得争论的是如何具体运用,即在涉及公众利益或国家利益以及公共安全和公共秩序(le salut public)等情况下,由谁来作出决断。非常状态并没有被纳入现有的法律制度中,它最好被描述为一种极端危险的情况,威胁到国家的存亡,或诸如此类的情况。但是,这个概念无法得到实实在在的界定,也无法使其符合某种已经实行的法律。 只有“紧急”这类状态才切合主权这个题目,也就是切合整个的主权问题。人们无法预知一种紧急状态的确切细节,也无法说明在这种情况下会发生什么事情,尤其是在遇到极端紧急的情况并寻求如何消除这种情况时,更是如此。在这种情况下,司法权(Kompetenz)的前提和内容必然不受限制。从自由主义法治国家论的观点看,根本就没有什么司法权。宪法的指导作用顶多只能指出在这种情况下谁能够采取行动。如果这种行为没有受到种种控制,或没有像在法治国家宪法中那样受到种种监督和平衡的制约,那么谁是统治者将不言而喻。统治者决定是否出现了极端的紧急情况,以及采取何种措施消除这种情况。他置身于正式生效的法律秩序之外,他绝不属于这种秩序,因为正是由他来决定是否完全搁置宪法。现代宪政发展的所有趋势均倾向于限制这个意义上的统治者。在下面章节中将要讨论的克拉贝(Hugo Krabbe)和凯尔森(Hans Kelsen)的思想均与这种发展相一致。但是,这种极端的非常状态能否从世界上根除,则不是一个法理学问题。至于某人是否相信或希望这种极端情况能够被消除,则取决于哲学,尤其是哲学—历史学信念或形而上学信念。 尽管有许多论述主权观念发展的历史学论著,但是,它们无不像编教科书那样列出一些抽象的公式,再从中抽演出主权的定义。似乎谁都不愿费心细究这个人们熟视无睹却完全空洞的术语,历来论述主权概念的著名思想家均用它表示最高权力。主权概念与生死攸关的情况,即非常状态有关,这一点早已为博丹(Jean Bodin)认识到了。他之所以成为现代国家理论之父,主要因为他的论著“论主权的真正标志”,而不是因为他那个经常为人们所引用的定义(“主权乃国家绝对的和永恒的权力”)。他把主权概念放到许多实例中来讨论,而且总是回到这样一个问题:统治者在多大程度上受到法律约束,又在多大程度上对各个阶层负责?对于这个既是最终也是首要的问题,他回答说,各种约束应当有效,因为它们建立在自然法(Naturrecht)上面。但是,在紧急状态下,一般自然基本法(natürlichen Grundsätzen)的约束应当终止。在他看来,一般而言,君王只有在实现为了人民利益的诺言时,才对各阶层和人民具有义不容辞的义务;在紧急需要的情况下,他则不受这些条件的制约。这些都不是什么新创见。博丹的主权学说的关键之处在于,他通过诉诸紧急状态将自己对国王与各阶层关系的分析化约成简单的非此即彼关系。 这正是他的主权定义真正令人印象深刻之处;通过认定主权不可分割,他最终把权力问题引入国家领域。因而,他的学术成就和成功的基础就在于,把决断(Dezision)纳入主权概念之中。今天,几乎没有人在讲主权概念时不引用博丹的那句名言。但是,迄今为止,却没有发现曾有人引用过《论共和国》那一章中的关键论句。博丹问道,君王受到各阶层或人民的约束是否等于取消了他的主权。在回答这个问题时,博丹讨论了那种必须打破这类约束、按照selon l’exigence des cas, des temps et des personnes(天时、地利、人和等)各种条件改变法律或完全终止法律的情况。在这种情况下,如果君王在采取行动之前必须与议会或人民协商,那么,他就必须作好让自己的计划付诸东流的准备。博丹认为这是一个悖论,因为在他看来,阶级并不是法律的主人,它们随之会不得不允许君王与它们一起消失。所以,主权将变成政党之间的竞争:有时是人民统治,有时则是君主统治,而这将违反一切理性和法律。因为废止某项有效法律的权威—不论是在一般情况下,还是在特殊情况下—实际上都标志着主权,博丹想从这种权威之中推演出主权的所有其他特性(宣战、谋和、任命公务员、赦免和最终上诉的权利等等)。 与传统说法不同,我在对专政的研究中(1921)已经说明,即使是 17 世纪的自然法理论家已经意识到,主权问题就是对非常状态作出决断。普芬道夫(Samuel von Pufendorff)尤其持这种观点。人人都会赞同,一旦国内产生对抗,每个政党都想得到普遍的善—不过,在普遍的善中毕竟存在着“一切人反对一切人的战争”(bellum omnium contra omnes)。但是,主权(因而还有国家本身)却存在于对这种冲突的决断,即存在于明确决定由什么构成公共秩序和安定,以及决定何时打乱这种秩序和安定。公共秩序和安定在现实中有极其不同的表现,这取决于一个军国主义(militaristische)的官僚机构或受商业主义精神支配的自立组织,抑或一个激进的政党组织,决定何时需要秩序和安定,何时需要威胁或打乱这种秩序和安定。总之,任何法律秩序均建立在决断之上,而且人们在实际运用当中似乎认为,具有自明性的法律秩序的概念本身包含着两种不同的法学因素—规范(Norm)与决断。就像其他秩序一样,法律秩序也是建立在决断之上,而非规范之上。 是否只有上帝才拥有主权,换言之,是否只有那些公认的上帝在人间的代表,或者说皇帝、帝王、人民,即那些把自己直接等同于人民的人才拥有主权?这个问题始终指向主权问题,以及如何在具体情况下运用主权概念。自 16 世纪以来,讨论主权问题的法学家均从一系列主权不受限制的必要性和决断性特征中演绎出他们的观点,而主权的这类特点在本质上可以追溯到博丹的观点。拥有不受限制的权力(Befugnisse)即意味着拥有主权。在破败的日耳曼帝国含混的法律状况下,人们这样讨论公法问题:由于主权的诸多标志之一已经确凿无疑地存在,其他令人怀疑的标志也必然会存在。争论总是集中在这样一个问题上,即谁有权威来填补那些没有具体规定的条款,比如一项条约的空白。换言之,由谁来为那些尚无法预料的权力负责? 一种更常见的提问方式是:谁能够拥有不受限制的权力?由此便产生了围绕非常状态即 extremus necessitatis casus 的讨论。这种讨论在法理(rechtslogischen)结构上与围绕所谓的君主制原则(das monarchische Prinzip)的讨论如出一辙。这里也总是提出同样的问题,即谁有资格决定采取那些宪法中没有规定的行动;也就是说,当法律秩序无法解决权力问题时,谁有权采取行动?围绕各个独立的日耳曼邦根据 1871 年的宪法是否拥有主权问题展开的争论,没有太大的政治意义。不过,这次争论的冲击却容易再度被人们所认可。塞德尔(Max Seydel)的核心观点在于试图证明独立的各邦拥有主权,但这与每个邦的其他权利是否包含在内关系不大,反倒与帝国权力必须受到宪法的制约这种主张关系密切,因为这意味着帝国权力原则上是受限制的,而每个邦的权力原则上却是不受限制的。 根据 1919 年德国宪法第 48 条,非常状态由民国总统来宣布,但是却在议会即民国国会的控制之下,后者能够随时要求取消非常状态。这项条款符合法治国家的发展实践,它试图通过分权和权力的相互制衡来压制主权问题。但是,只有支配着非常状态之权力的前提规定,而非第 48 条的内容本身,才符合法治国家的宪政趋势。第 48 条提供了不受限制的权力。如果在不受监督的情况下运用这项条款,它就会像 1825 年法国宪章第 14 条那样提供非常权力,后者使得国王拥有主权。如果独立的各邦不再拥有宣布非常状态的权力,像在第 48 条问题上的主流意见所主张的那样,它们就不再享有国家的地位。在回答独立的日耳曼各邦是否是国家的问题时,第48条可以作为实际的参照标准。 如果在非常状态下所采取的措施要受制于相互间的制衡和时间限制,或最终像在法治国家宪政程序的统治遭受攻击的国家里那样,受制于各种特定的权力,那么主权问题就没有太大意义,当然也不能完全取消。那种关注普通日常生活问题的法学实际上并不关心主权概念。它正式关注的是那些得到认可的东西,其余均被打入“动乱”(Störung)之列。这种法学在遇到极端状态时便惊惶失措,因为并不是任何特别措施、任何紧急治安措施或紧急法令都必然属于非常状态。非常状态的首要特征就是不受限制的权威,它意味着终止整个现有秩序。显然,在这种状态下,国家仍然存在,而法律则黯然隐退。因为非常状态不同于无政府状态或混乱状态,所以法学意义上的秩序仍然占据主导,尽管这已经不再是那种平常的秩序。 国家的存在确凿无疑地证明了国家高于法律规范的有效性。决断不受任何规范的束缚,并变成真正意义上的绝对的东西。人们可以说,在非常状态下国家是根据自我保存的权利终止法律。从而,法律秩序这个概念中的两种因素分解成两个独立的观念,并由此证明了它们在概念上的独立性。与在规范状态下不同的是,当自主决断的机会降至最低时,非常状态就会摧毁规范。不过,非常状态仍然可以进入法学,因为,规范和决断两种因素均处于法学的框架之内。 如果认为非常状态没有法学意义,因而属于“社会学”,这就歪曲了社会学和法学之间的学科分化。非常状态即是那种无法以概念规定的状态;它打破了一般的法律条文,但同时揭示了一种特殊的法理因素—绝对纯粹的决断。如果必须首先引发某种状态,以使各种法规能够在其中生效,那么非常状态便处于绝对形态之中。所有一般性规范都要求一种正常的日常生活框架,以使自己能够在实际上运用于这种生活框架,并使日常生活服从各种规则。规范要求同质的中介(ein homogenes Medium)。这种有效的正常状态不纯粹是一种法学家可以忽略的“肤浅假定”;这种状态完全属于自身固有的有效性。根本不存在运用于混乱状态的规范。要使一种法律秩序生效,就必须存在一种正常状态,而且那个明确决定是否真正存在这种正常状态的人就是统治者。 一切法律均是“具体处境中的法”(Situationsrecht)。统治者创造并保护整个处境,他垄断了最终决定权。国家主权的本质正在于此,它必须在法理上正确地界定为对决定权的垄断,而不是对强制和统治的垄断。非常状态最为清楚地揭示了国家权威的本质。决断在这里与法律规范分道扬镳,若用一个悖论来表示就是,权威证明了无需在法律的基础上制定法律。 非常状态不能与洛克的法治国家学说以及 18 世纪的理性主义相提并论。到了 18 世纪,当相对长久的秩序得以建立起来后,17世纪自然法学说中那种对非常状态的清醒认识却荡然无存。对康德而言,紧急法令根本就不是法律。当代国家理论揭示了两种相对趋势的有趣景象,即忽视紧急状态的理性主义趋势,以及源自在本质上完全不同的理念并关注紧急状态的自然法趋势。显然,像凯尔森这样的新康德主义者并不知道如何处理非常状态。但是,理性主义者却强调,法律秩序本身能够预见到非常状态,而且能够“自己终止”。某种规范、秩序或标准能够“自己建立起来”,这一点对于理性主义法学家来说似乎是合理的。但是,只要非常状态不同于法学上的混乱,不同于任何无政府状态,这种制度的统一和秩序如何在某种具体情况下自己终止,就是一个难于辨清的问题。法治国家的宪政理论尽量准确地规定非常状态,这毕竟意味着它试图详细说明这种法律自己终止的情况。然而,法律从何处得到这种能力?一种法规在某种实际上无法确切规定的状态下会失去效力,这在逻辑上如何成立? 如果说非常状态证明不了什么,只有正常状态才能成为科学研究的对象,那么,这也就是一种理性主义。非常状态打乱了理性方案的统一和秩序。我们经常会遇到实证主义国家理论的那种老生常谈的论证。如果没有法律,人们如何起诉呢?安许茨(Gerhard Anschütz)回答说,这根本就不是一个法学问题。“不仅在法律中,即在宪法的文本中存在着空白,而且在整个法律中都存在着空白,法理学的概念推导绝无法填补这些空白。这里就是公法的界限。”(《国家法》[Staatsrecht],第906 页) 确切地说,一种关注现实生活的哲学不能逃避非常状态和极端处境,而是必须在最大程度上关注它们。对这种哲学而言,非常状态比规范更重要,之所以如此,不是因为对这个悖论的夸张反讽,而是因为这种观点的严肃性比那种从人云亦云中得到的清晰概括更加深刻。非常状态比规范更令人感兴趣。规范证明不了什么,而非常状态却能证明一切:它不仅确认规范,而且确认规范的存在,因为,规范只能来自非常状态。在非常状态下,现实生活的力量打破了那种经过无数次重复而变得麻木的机械硬壳。 一位 19 世纪的新教神学家([中译者按]指克尔凯郭尔)曾经表明神学思想所能具有的活力和热情,他宣布: 特殊解释一般及其自身。如果人们想正确地研究一般,就只好先找到真正的特殊。特殊比一般更清楚地揭示一切。无休止地谈论一般已经令人厌倦,世界上存在着特殊。如果它们无法得到解释,那么一般也无法得到解释。这个难题常常没有引起重视,因为一般不是以情感去思考,而是以令人舒适的浅薄去思考。但是,特殊却是以强烈的情感来思考一般。
政治的神学——一、主权的定义
书名: 政治的神学
作者: [德] 卡尔·施米特
出版社: 世纪文景/上海人民出版社
原作名: Politische Theologie
副标题: 经典与解释·施米特文集
译者: 吴增定 | 刘宗坤
出版年: 2015-1
页数: 264
定价: 39.00元
装帧: 平装
丛书: 施米特文集(经典与解释)
ISBN: 9787208125209